COMISION EUROPEA FRENTE A AMAZON

El Grupo Amazon, cuya matriz es Amazon.com Inc. con sede en el estado norteamericano de Washington, realiza actividades de venta al por menor y de servicios, consistentes en permitir a terceros poner a la venta sus productos, a través de sus sitios web.

Desde 2006, el operador principal de Amazon en Europa fue Amazon EU S.à.r.l. con domicilio social en Luxemburgo y filial de Amazon Europe Holding Technologies S.C.S. (sociedad comanditaria simple), también son sede en el Gran Ducado, carente de personalidad jurídica y sin presencia física ni empleados.

Amazon Europe Holding Technologies S.C.S. no está obligada a pagar impuesto sobre sociedades en Luxemburgo, cuyo tipo general es el 21% al que se añaden complementos por diversas razones, sino que sus ingresos eran imputables a sus socios residentes en EEUU. Si los ingresos tienen su causa en cánones satisfechos por la cesión de activos intangibles no se sujetan a tributación. Por su parte, la legislación norteamericana atribuye personalidad jurídica a Amazon Europe Holding Technologies S.C.S., pero no somete a imposición sus beneficios en tanto no sean transferidos a EEUU.

Amazon Europe Holding Technologies S.C.S. cedió en 2006 a Amazon EU S.à.r.l. el derecho exclusivo e irrevocable de utilizar sus activos intangibles, consistentes en tecnología, datos de clientes y marcas comerciales, a fin de explotar los sitios web europeos percibiendo en compensación un canon o regalía.

Dado que este canon se pactó entre sociedades vinculadas y que la legislación luxemburguesa exigía que se valorara conforme al precio que se establecería entre partes independientes, fue necesario establecer una metodología para determinar un precio de transferencia compatible con el  “principio de plena competencia”, según el cual a las transacciones “intragrupo” o “controladas” se les deben asignar resultados económicos como si se hubiesen concertado entre empresas independientes que negocian en condiciones de libre mercado.

El grupo Amazon hizo un análisis sobre las funciones desempeñadas por las sociedades implicadas en la actividad empresarial y concluyó que Amazon EU S.à.r.l. realizaba las funciones de gestión rutinarias de un vendedor minorista, en tanto que las funciones atinentes a los activos intangibles únicos y valiosos correspondían Amazon Europe Holding Technologies S.C.S.

Una vez identificas las aportaciones y los costos asociados de cada parte, propuso asignar a Amazon EU S.à.r.l. un rendimiento o margen neto sobre los costes en aplicación del conocido como método del “margen neto operacional”.

El método del margen neto operacional se considera un método indirecto de cálculo de los precios de transferencia y se basa en determinar cuál sería el beneficio neto que podría generar una empresa independiente realizando la misma o una actividad similar a la de una sociedad integrada en un grupo empresarial y cuyos miembros realizan transacciones no sujetas a la libre competencia.

Posteriormente, aplicando el método del “reparto del beneficio residual”, el precio de transferencia atribuido al canon satisfecho a Amazon Europe Holding Technologies S.C.S. quedaría establecido por la diferencia entre el beneficio de explotación y el imputado a Amazon EU S.à.r.l. de acuerdo al margen sobre costes fijado mediante el método del “margen neto operacional”.

Por resolución fiscal de 6 de noviembre de 2003, la administración tributaria luxemburguesa aprobó el procedimiento de determinación de la valoración del canon (precio de transferencia) satisfecho a Amazon Europe Holding Technologies S.C.S. conforme a la metodología propuesta por el grupo Amazon. Esta resolución que, a la postre, determinaba el impuesto sobre la renta de sociedades a pagar por Amazon EU S.à.r.l. fue aplicada en los ejercicios fiscales 2006 a 2014, ambos incluidos.

En Octubre de 2014, la Comisión Europea notificó al Gran Ducado de Luxemburgo el inicio de un procedimiento destinado a investigar si había incurrido en la concesión de ayudas estatales al Grupo Amazon incompatibles con el mercado interior.

Según el art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), “salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

La jurisprudencia europea ha establecido que, para estar ante una ayuda proscrita, deben concurrir cuatro requisitos: a) tratarse de una intervención de un Estado o mediante fondos estatales; b) afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; c) conferir una ventaja selectiva a su beneficiario y d) falsear o amenazar con falsear la competencia.

También ha establecido que las medidas relacionadas con la fiscalidad directa, cuya competencia corresponde en exclusiva a los Estados miembros, que sitúan a una empresa en una situación financiera más favorable que a otras empresas en situación comparable, de hecho y de derecho, pueden constituir una ayuda estatal.

Por Decisión (UE) 2018/859, de 4 de Octubre de 2017, la Comisión Europea declaró que el Gran Ducado de Luxemburgo había concedido a Amazon EU S.à.r.l. una ayuda estatal que vulneraba el TFUE y le conminó a su recuperación.

La Comisión Europea concluyó que la resolución fiscal aceptaba un método de determinación de la base imponible de Amazon EU S.à.r.l., a efectos del impuesto sobre la renta de sociedades, que provocaba una infravaloración de su importe por, en esencia, sustentarse en un análisis erróneo sobre su aportación funcional a la actividad empresarial.

La argumentación principal de la Comisión Europea para su Decisión fue que Amazon EU S.à.r.l. realizaba funciones, utilizaba los activos y asumía todos los riesgos de importancia estratégica y crucial para la generación de beneficios por las actividades de venta minorista y de servicios en línea. Por el contrario, Amazon Europe Holding Technologies S.C.S. era mero tenedor de los activos intangibles y desempeñaba funciones de bajo valor cuya remuneración, en condiciones de plena competencia, debiera ser inferior a la que se derivaba de la resolución fiscal.

La Decisión citada fue recurrida por el Gran Ducado de Luxemburgo, Amazon EU S.à.r.l. y Amazon.com Inc. y anulada por el Tribunal General de la UE, por sentencia del pasado 12 de Mayo, por una insuficiente prueba por parte de la Comisión Europea de la existencia de la ayuda estatal prohibida.

COMISION EUROPEA Y APPLE

En Junio de 2014, la Comisión Europea notificó a la República de Irlanda el inicio de un procedimiento destinado a investigar si había incurrido en la concesión de ayudas estatales al Grupo Apple incompatibles con el mercado interior.

Según el art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), “salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

El Grupo Apple, cuya matriz es Apple Computer Inc. con sede en California, diseña y produce equipos electrónicos y software y presta servicios en línea. El Grupo cuenta en Irlanda con sucursales de Apple Sales International y de Apple Operations Europe, propietaria de la anterior, que son sociedades no residentes fiscales en el país, aunque estén constituidas conforme a la legislación irlandesa.

La actividad de la sucursal irlandesa de Apple Operations Europe consiste en la fabricación y ensamblaje de una gama de productos informáticos que suministra a sociedades asociadas de Europa, Medio Oriente, India y África. Por su parte, la sucursal irlandesa de Apple Sales International se dedica a la distribución de productos de la marca Apple a nivel mundial.

Según la legislación irlandesa, las empresas no residentes que operen en el país a través de una sucursal o agencia están sujetas al impuesto sobre sociedades sobre los beneficios y sobre las ganancias de capital resultantes de la enajenación de activos que estén vinculados con la actividad de la sucursal. Esta norma es aplicable a cualquier empresa con independencia de que sus transacciones se efectúen en el mercado o se deriven de movimientos entre sociedades del grupo. La diferencia supone que, en el primer caso, el beneficio gravable se determina por los precios de mercado en tanto que, en el segundo caso, debe recurrirse a estimaciones porque el precio de las transacciones puede fijarse por los intervinientes y al margen de los de mercado.

Un problema relacionado con lo anterior es que la normativa irlandesa no establece la metodología para establecer los ingresos comerciales generados por una sucursal ubicada en Irlanda y los imputables al resto de la empresa no residente.

Por analogía, puede aplicarse el criterio admitido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para la determinación de la base imponible en las transacciones entre empresas del grupo, basado en la utilización de precios de transferencia que se asemejen a los precios fijados en condiciones de libre competencia entre empresas independientes, es decir, con sujeción al “principio de plena competencia”.

Mediante resoluciones de 1991 y 2007, las autoridades fiscales irlandesas aceptaron que las dos sociedades de Grupo Apple citadas pudieran determinar la base imponible a efectos del Impuesto de Sociedades a pagar en Irlanda en base a un porcentaje de sus gastos de funcionamiento excluyendo algunos conceptos como las como sumas pagadas por intangibles, como los derechos de propiedad intelectual (patentes, marcas comerciales y derechos de autor), a compañías del Grupo Apple. Este tratamiento fiscal estuvo en vigor hasta el ejercicio fiscal 2014.

En el caso concreto, las autoridades fiscales irlandesas aceptaron un método indirecto, basado en el “resultado de las operaciones” (transactional net margin methoden inglés o TNMM), para la atribución de beneficios a las sucursales irlandesas de Apple Sales International y de Apple Operations Europe, tomando como magnitud indicativa del nivel de beneficios los “gastos de funcionamiento”, aunque la Comisión consideraba más apropiado el nivel de ventas.

La Comisión Europea estimaba que el sistema de determinación del beneficio anual imputable a las sucursales irlandesas de Apple Sales International y de Apple Operations daba lugar a una reducción inadmisible de su cuantía, porque dejaba al margen los provenientes de una serie de actividades que se atribuían a sus sedes centrales, ubicadas fuera del territorio irlandés, pese a que las mismas carecían de presencia física o de empleados que pudieran ejecutarlas. Aunque con algún otro punto controvertido, el aspecto fundamental discutido giraba en torno a la explotación de derechos de propiedad intelectual de Apple.

Apple Computer Inc., Apple Operations Europe y Apple Sales International mantenían acuerdos en relación al reparto de los costos e ingresos en materia de intangibles (que, entre otras cosas, comprende tecnologías, procesos, diseños, invenciones, conocimientos técnicos, patentes, derechos de autor, procedimientos de comercialización y de control de calidad) que iban referidos a: 1) desarrollo de nuevos activos, 2) mejora, actualización, adaptación y modificaciones de los existentes, 3) generación y perfeccionamiento de procesos de fabricación e 4) implantación e impulso de métodos de comercialización.

Las resoluciones de las autoridades fiscales irlandesas asumieron que los rendimientos de los bienes intangibles antes citados eran atribuibles a las sedes centrales de las sociedades no residentes en Irlanda, sin que las sucursales establecidas en el país tuvieran participación en la gestión y explotación de los mismos.

Como resultado del procedimiento instado, por Decisión 2017/1283 de 30 de agosto de 2016, la Comisión Europea declaró que Irlanda, mediante la aceptación de la forma de determinación del beneficio imponible de las sucursales de las dos filiales del Grupo Apple, que daba lugar a una minoración del impuesto a pagar, había incurrido en la concesión de una ayuda incompatible con el mercado interior y exigió su recuperación previa determinación de su cuantía.

Hacia finales de 2016, la República de Irlanda, de una parte, y Apple Sales International y Apple Operations Europe, de otra, interpusieron recursos ante el Tribunal General, solicitando la anulación de la Decisión 2017/1283 de la Comisión Europea, que se han tramitado de forma acumulada.

El Tribunal General, en sentencia del pasado 15 de Julio, ha considerado que la Comisión Europea no probó que las sucursales irlandesas de Apple Sales International y Apple Operations Europe tuvieran intervención en las actividades de desarrollo y comercialización de la propiedad intelectual del grupo Apple, ni que la gestionaran o tomasen decisiones estratégicas sobre esos intangibles. En consecuencia, la sentencia acepta la pretensión de la República de Irlanda, Apple Sales International y Apple Operations Europe de declarar nula la Decisión (UE) 2017/1283 de la Comisión, de 30 de agosto de 2016.

La sentencia del Tribunal General puede ser recurrida en casación en el plazo de 2 meses a partir de su notificación.