La ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contempla la posibilidad de expulsar del territorio español a los extranjeros que realicen determinadas conductas, aunque con el condicionante de la tramitación del oportuno expediente culminado con una resolución motivada.
No obstante, el art. 58.3 de la ley Orgánica 4/2000 permite la devolución de extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país sin la tramitación de expediente de expulsión.
Aclarando la cuestión el art. 23.1.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma de la Ley Orgánica 2/2009, indica que se consideran incluidos, a los efectos de la devolución sin expediente de expulsión, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
Por la especial problemática migratoria que concurre en las dos Ciudades Autónomas del Norte de Africa, de manera específica, en 2015 se introdujo en la Ley Orgánica 4/2000 la Disp. adicional décima por la que los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.
Contra esta norma hay interpuestos dos recursos de inconstitucionalidad, el nº 2896/2015 promovido por más de cincuenta diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, IU, ICV-EUiA, CHA, La Izquierda Plural, Unión Progreso y Democracia y Grupo Mixto del Congreso de los Diputados y el nº 3848/2015 promovido por el Parlamento de Cataluña, que están pendientes de resolución.
Por otro lado, España viene obligada a respetar al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, ratificado por nuestro país en 1979.
El Convenio prohíbe en su Protocolo nº 4, ratificado por España en 2009, las “expulsiones colectivas de extranjeros” y en su art. 13 establece el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional en favor de quien considere que se han vulnerado los derechos y libertades que en el mismo se le reconocen.
En este sentido debe recordarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera como “expulsión colectiva” a toda medida que compele a un grupo de extranjeros a abandonar el país, salvo que se tome tras un examen razonable y objetivo de las circunstancias particulares de cada uno de los individuos afectados.
Por sentencia de 3 de Octubre de 2017, la Sala Tercera del TEDH condenó a España por violar el art. 13 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en relación con una expulsión colectiva de extranjeros llevada a cabo en 2014. Los hechos concretos consistieron en la entrega a Marruecos de un grupo de migrantes que intentaron entrar ilegalmente en territorio español por la vía de superar las vallas fronterizas sin que tal medida fuera consecuencia de un procedimiento administrativo previo en el que los afectados pudieran alegar razones contra la devolución.
En el procedimiento, entre otras cuestiones, nuestro país alegó que los hechos no constituían una “expulsión”, porque los migrantes no habían llegado a superar la frontera. Sobre este punto el TEDH consideró que el término “expulsión” debe entenderse como un acto jurídico o comportamiento por el que el migrante viene obligado a salir del territorio nacional, lo que es equivalente a la devolución o el retorno y debe hacerse extensible a las situaciones comparables, como el rechazo en frontera, que se produzcan dentro de la jurisdicción de un Estado.
El TEDH adujo en sus consideraciones que esta interpretación del concepto de “expulsión” viene justificada porque la finalidad última es garantizar la efectividad del derecho contenido en art. 3 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales cuya redacción es “nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” para lo es preciso anteponer el “principio de no devolución” a cualquier otra consideración formal.
También nuestro país argumentó que la demanda no debía ser admitida porque los hechos habían ocurrido en una zona que quedaba fuera de la jurisdicción española y el art. 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales establece que el reconocimiento por las Partes Contratantes de los derechos en él contemplados, entre ellos el de la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, tiene como destinatarios las personas dependientes de su jurisdicción.
Frente a este razonamiento el TEDH, aun admitiendo que la noción de «jurisdicción» tiene un sustrato territorial, opuso su doctrina de que, de forma excepcional, desde el momento en que un Estado, a través de la actuación sus agentes impide a los inmigrantes alcanzar las fronteras, ejerce sobre ellos su control y autoridad y, por consiguiente, su jurisdicción en el sentido del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
Nuestro país, al amparo del art. 43 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales solicitó la remisión del asunto a la Gran Sala del TEDH que, en sentencia del pasado 13 de Febrero, ha dictaminado que en el caso no hubo violación del art. 13 del Convenio, en conexión con el art. 4 del Protocolo nº 4, relativa a la ausencia recurso efectivo por el cual impugnar su expulsión.
El razonamiento seguido por la Gran Sala del TEDH es que los migrantes, al no utilizar por voluntad propia las vías oficiales que existían para acceder legalmente al territorio español e intentar hacerlo por la fuerza, se colocaron en una situación jurídica que les imposibilita el exigir las aplicación de las medidas tutelares de carácter procesal previstas en la legislación española por las que puedan tener acceso a un procedimiento individualizado en que sean examinadas sus circunstancias personales.
Gorgojo Rojo 